PROCEDIMIENTO TERMINACIONES UNILATERALES EN CONTRATACIÓN PÚBLICA
La ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se refiere a
los casos en los que es procedente la Terminación Unilateral de Contratos, el artículo 94 de
la LOSNCP, respecto de la Terminación Unilateral del Contrato expone las
siguientes causales:
1. Por incumplimiento del contratista;
2. Por quiebra o insolvencia del contratista;
3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel
cumplimiento del contrato;
4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de
sesenta (60) días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;
5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley;
6. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su
naturaleza; y,
7. La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y unilateralmente el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido.
De la misma forma en su artículo 95 se establece el procedimiento a seguirse en este tipo de trámite tal como se detalla a continuación:
Art. 95.- Notificación y Trámite.- Antes de proceder a la terminación unilateral, la Entidad Contratante notificará al contratista, con la anticipación de diez (10) días término, sobre su decisión de terminarlo unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los informes técnico y económico, referentes al cumplimiento de las obligaciones de la Entidad Contratante y del contratista. La notificación señalará específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista de acuerdo al artículo anterior y le advertirá que, de no remediarlo en el término señalado, se dará por terminado unilateralmente el contrato.
Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el término concedido, la Entidad Contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la Entidad Contratante, que se comunicará por escrito al contratista y se publicará en el portal institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP.
La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista. Tampoco se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tienen mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley.
Al
obtenerse los informes técnicos, y económico, que cumplan con los requisitos
mencionados en el artículo 94 de la LOSNCP, debe proceder a efectuarse un pronunciamiento
jurídico que otorgue la viabilidad a los informes técnicos y económicos
emitidos, considerando que también es importante explicar la pertinencia legal
del trámite de Terminación Unilateral del contrato; si bien es cierto la
legislación de contratación pública actual no menciona un informe jurídico,
como la legislación del año 2001 en la que incluso constaba como un requisito
indispensable la notificación del trámite al contratista de los informes técnicos,
económico y jurídico, considero que está implícita la necesidad de que pese a
que éste no es notificado a la contratista según lo determina el procedimiento
establecido para la Terminación Unilateral del artículo 95 de la LOSNCP, debe
constar dicho informe, ya que en este se analiza a profundidad lo que consta en
el informe técnico y si los requisitos establecidos por la ley y el contrato se
encuentran cumplidos para de esta forma proceder a la Terminación Unilateral
del mismo.
Tal
como lo determina el procedimiento establecido en el artículo 95 de la LOSNCP,
debe notificarse al contratista con los informes técnico, y económico, esta
notificación al contratista constituye el derecho al debido proceso para que
este conozca la voluntad de la Entidad Contratante de Terminar el contrato, y
pueda ejercer el derecho a la defensa; para lo cual en la notificación se lo
otorgan diez días término para que justifique la mora o remedie el
incumplimiento contractual, indicándosele que de no pronunciarse en el término
otorgado se terminará unilateralmente el contrato.
Es
importante indicar que, pese a que no se encuentre establecido en la LOSNCP,
las notificaciones al contratista deben efectuarse cumpliendo las formalidades
que constan en el COA, en los artículos 165, 166 de dicho cuerpo legal que
expongo a continuación:
Art. 165.- Notificación personal. Se cumplirá con la entrega a la
persona interesada o a su representante legal, en cualquier lugar, día y hora,
el contenido del acto administrativo.
La constancia de esta notificación expresará:
1. La recepción del acto
administrativo que la persona interesada otorgue a través de cualquier medio
físico o digital.
2. La negativa de la persona
interesada a recibir la notificación física, mediante la intervención de un
testigo y el notificador.
La notificación a través de medios
electrónicos es válida y produce efectos, siempre que exista constancia en el
procedimiento, por cualquier medio, de la transmisión y recepción de la
notificación, de su fecha y hora, del contenido íntegro de la comunicación y se
identifique fidedignamente al remitente y al destinatario.
Art. 166.- Notificación por boletas. Si no se encuentra personalmente a la
persona interesada, se le notificará con el contenido del acto administrativo
por medio de dos boletas que se entregarán en días distintos en su domicilio o
residencia a cualquier persona de la familia. Si no se encuentra a persona
alguna a quien entregarlas se fijarán en la puerta del lugar de habitación.
La notificación por boletas a la o el representante legal de
una persona jurídica se hará en su domicilio principal, dentro de la jornada
laboral, entregándolas a uno de sus dependientes o empleados, previa
constatación de que se encuentra activo.
La notificación de las actuaciones posteriores se efectuará mediante una sola
boleta, en caso de que la persona interesada haya fijado su domicilio de
conformidad con este Código.
Cabe resaltar que la misma notificación según lo
determinado en el artículo 146 del RGLOSNCP, se efectuará a los Bancos o
Instituciones Financieras, Aseguradoras que hubieran otorgado garantías.
Si no se puede
determinar el domicilio del contratista como resultado de las diligencias de
notificación, esto deberá constar por escrito por medio de una razón del notificador
el cual debe informar sobre la imposibilidad de notificar, así como debe constar
una razón del Administrador del contrato, quien debe informar documentadamente que
desconoce del domicilio del contratista así como que ha agotado todos los
medios disponibles para ubicar su domicilio. Si se agotan todas las gestiones
antes descritas se debe proceder a la notificación por prensa; para que se verifique la notificación por
prensa del contratista, el Administrador del contrato, deberá agotar todos los mecanismos
de los que disponga, sean éstos verificaciones en el lugar, revisión de páginas
gubernamentales tales como SRI, Superintendencia de Compañías y cualquier otra
en donde se pueda tener acceso a la identificación del domicilio del
contratista; de lo cual se dejará constancia documentalmente en la solicitud de
instrumentación de informe jurídico. Al tratarse de contratos en los cuales no
se pueda determinar el domicilio actual del contratista, una vez que se han
agotado todas las gestiones y éstas se encuentren debidamente documentadas, el
Administrador del contrato dejará constancia de éste hecho adjuntando la
documentación de soporte, respecto de las gestiones efectuadas; esto con la
finalidad de cumplir con los
principios del debido proceso consagrados en la Constitución de la República
artículo 76 No. 7 letras a, b, c, d, y lo dispuesto en el artículo 167 No. 5
del Código Orgánico Administrativo.
Culminada la
diligencia de notificación, se debe informar documentadamente sobre la
culminación de la diligencia y las razones o publicaciones de cada notificación
que realizó. La razón de notificación
deberá al menos contener: nombre de la persona que recibió, qué relación
(personal o laboral) tiene con la contratista y su número de identificación,
fecha y hora de recepción, dirección donde se hizo la notificación o
notificaciones, novedades, nombre y número de cédula del notificador.
Si
vencido el término otorgado al contratista, y éste no contestare por escrito la
notificación efectuada por la Entidad Contratante, se debe sentar razón de que
feneció dicho término, sin recibir comunicación por parte del contratista,
procediéndose a emitir la Resolución de Terminación Unilateral correspondiente.
En
ese contexto se debe resaltar que acorde al artículo 95 de la LOSNCP, Los Contratistas no podrán aducir que la
entidad contratante se encuentra en mora del cumplimiento de las obligaciones
económicas en caso de que el anticipo que les fuere entregado en virtud del
contrato no se encuentre amortizado.
En caso de que
el contratista dentro del término de 10 días otorgados acorde al artículo 95 de
la LOSCNCP justificare por escrito la mora o comunicare que ha remediado el
incumplimiento, debe correrse traslado al Administrador del contrato, para que
éste evalúe si tal justificación es aceptada o no conforme los aspectos
técnicos del contrato.
Si la
justificación o remedio del incumplimiento no fuere acogido por el
Administrador del contrato, éste debe informar documentadamente sobre las
causas y motivos que justifican su negativa y de ser pertinente, se elaborará
un informe con los argumentos técnicos, jurídicos correspondientes, y se
procederá a la notificación al contratista con dicho informe.
Una
vez efectuada la notificación del descargo correspondiente se debe emitir la
Resolución de Terminación Unilateral del contrato, la cual deberá ser notificada
al contratista, y a los Bancos o
Instituciones Financieras, Aseguradoras que hubieran otorgado garantías;
adicionalmente se debe notificar al Servicio Nacional de Contratación Pública,
y ser publicada en el portal de dicha entidad.
La resolución de Terminación Unilateral debe ser
motivada y en ella justificarse técnicamente los motivos de dicha terminación; será muy importante, especialmente para
efectos de la motivación que para adoptar esta resolución se cuente con el
criterio del Director Jurídico de la Entidad Contratante[1]
[1] Tratado de contratación pública pág. 409. tomo II
William López Arévalo. Editorial Jurídica del Ecuador
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